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[3]关于法不溯及既往能否拘束立法权，目前学界主要存在三种观点：其一，梁慧星、最高人民法院研究室认为，法不溯及既往只是法律适用原则，不是立法原则。

另外，合作规制经常通过非正式途径进行，此时规制俘获便有可能发生。按照包容审慎监管的差异化立法要求，当前我国规制实践中，为了回应新经济业态与科技创新衍化的极高频率，互联网金融、人工智能监管等诸多新业态领域内，相应的监管规则不仅在数量呈几何指数逐年增加，监管分类标准也愈发庞杂，这一规范膨胀现象也将引发现代监管型国家下的规制积聚（regulatory accretion）难题。

与此同时，由于中央与地方政府纵向之间以及诸多行政监管机构横向之间往往存在价值取向差异，因此，在面对种类繁多的产业和行为时，包容审慎监管的具体规范设计也难以恰当分配包容与审慎的比重，这也可能会造成海量规范之间的价值偏差。‘观察期内优先采取教育提醒、劝导示范、警示告诫、行政提示、行政指导、行政约谈等柔性执法方式，完善执法‘观察期制度指引，谨慎使用行政处罚等严厉执法措施。在传统回应性规制的体系框架下，回应性策略基本完全取决于市场主体的合规态度与遵从行为。包容审慎监管中的包容一词强调了通过规制创新推动产业政策转型的发展目的，而审慎更多指代借助风险研判与监管干涉形成对发展主义的底线制约。从国家治理维度观察，规制试验主义与当代中国国家治理之间亦存在极高的制度亲和性。

我国对于四新经济为代表的新经济领域缺乏严格的边界框定，按照包容审慎监管的制度理念，边界不清且种类繁多的产业形态也意味着针对性的监管规范制定要求，这导致实践中充斥了大量法律位阶较低的行政规则与监管标准，这些分门别类的规则标准与差异化规制方案之间也会存在适用冲突与模糊地带，这给监管规范体系的内部自洽造成了协调困难。首先，新经济业态领域内规制积聚现象对监管体系框架带来了消极影响。[96]《违反秩序法》实现了比《行政程序法》《行政诉讼法》更加灵活但又更加严厉的法律规制，而这必然建立在小处罚模式之基础上。

参见时延安：《隐性双轨制：刑法中保安处分的教义学阐释》，载《法学研究》2013年第3期，第145页。这种立法模式将中间类型行为乃至部分行使狭义行政管理权的行政命令行为纳入处罚种类之中。一方面，我们可以对同属国家制裁手段的刑罚处罚进行考察。不论是从学理内涵、立法政策还是比较法的角度来看，采用大处罚模式都不是明智之举。

[39]然而，进入19世纪之后，在法国大革命的影响之下，基于严格的三权分立思想，处罚被认为应由司法机关排他性管辖，行政机关的处罚权被否定。由于狭义行政管理权直接目的在于维护公益，因而这些手段的行使与行政相对人行为是否违法没有必然联系。

学理上激进的处罚种类扩张论并不妥当，新法对处罚种类的规定虽然仅是有限扩张，但仍然过于宽泛。[18]在地方法制领域，有学者认为行政三法在制定之初更多地考虑了如何避免滥权的问题，却弱化了对地方改革发展实际需要的考量，因此应当适度扩大地方立法权，扩大行政处罚的种类范围。并非所有依职权做出的不利益处分都是行政处罚，只有满足科处额外负担和非难这两项要素的制裁性措施才可能是行政处罚。在此次修法学界关注的诸多问题中，行政处罚的种类是重要问题之一。

总体来说，学理上的处罚种类扩张论主要基于以下三点理由：一是某些行为措施在性质上属于行政处罚因而应当纳入处罚种类，二是提升公共治理能力需要扩张处罚种类，三是为了规范行政公权力应当扩张行政处罚种类。[11](二)为了提升公共治理能力而扩张行政处罚另外，有一些学者通过对行政实践的考察，认为旧法规定的处罚种类已经不能适应社会治理的需要。立法当时，尽管有观点认为仅规定六种处罚种类是不切实际的不能适应行政管理的需要，并且提出在规定的每种行政处罚种类后加一个等字，但旧法仍然仅列举了六种处罚种类，从中不难看出立法者希望限缩行政处罚种类的目的。[72]其次，二者的具体目的不同。

[23]因此，为了消除行政实践中新手法的形式合法性和实质合法性危机，要抓住行政处罚法修订的契机，将黑名单公布、终身禁入等失信联合惩戒措施中明显具有处罚属性的手段纳入法律规范的调整之中。但是我们不能仅仅据此便轻易肯定处罚扩张论。

新法虽未完全采纳学理上扩张论的意见，但仍然将通报批评、降低资质等级、限制开展生产经营活动、责令关闭、限制从业等措施纳入处罚种类范畴。[101]参见王锴：《行政诉讼中变更判决的适用条件——基于理论和案例的考察》，载《政治与法律》2018年第9期，第12页。

因此，扩张行政处罚种类便具备一种提供法律规范的现实意义。[17]参见杨解君、蒋都都：《行政处罚法面临的挑战与新发展——特别行政领域行政处罚应用的分析》，载《行政法学研究》2017年第3期，第30页。[60]参见时延安：《犯罪化与惩罚体系的完善》，载《中国社会科学》2018年第10期，第113页。[21]将性质有争议的行为措施归类为行政处罚，可以使行政机关在执法时有依据、法院在审查时有准绳，可以约束行政机关、保障当事人权利，对行政机关、法院和公民三方有利，可谓一石三鸟。一方面，一些行为措施明显没有科处额外负担，目的也不是对违法者进行非难。这些义务内容可能是作为义务，也可能是不作为义务，但是义务内容本身在行政命令做出前后并无本质变化。

[33]参见王贵松：《论行政处罚的制裁性》，载《法商研究》2020年第6期，第23页。[66]在我国，自1949年新中国成立以来，行政处罚始终在社会治理中扮演着重要角色。

王贵松：《论行政处罚的责任主义》，载《政治与法律》2020年第6期，第12页。[4]然而，由于旧法明确将行政处罚与责令改正区别对待，救济罚的观点基本已被抛弃，目前学界普遍认为责令改正不是行政处罚而是行政命令。

公共治理能力之提升与扩张行政处罚种类并无直接关系，用不用能不能用与是否作为处罚来用是不同维度的问题。然而，随着现代风险社会、信息社会的到来，在这次修法过程中，不少学者主张扩充行政处罚种类，[1]将失信惩戒、公布违法事实、公布黑名单、禁入等新型措施纳入处罚种类。

立法政策对确定处罚种类同样有重要影响。无法想象当责令停止行为、责令做出行为、限制从业、公布违法事实等行为措施也纳入处罚种类后，《违反秩序法》还能维持同样的高密度专业性规制。[52]而保安处分并非基于罪责，而是以行为人将来实施犯罪的危险性为根据，其目的在于对再犯的预防，并伴随着改善和帮助犯罪人的功能。行政处罚不是行政的全部，行政手段的丰富并不必然意味着行政处罚种类的丰富。

而且，随着福利国家、社会国家的兴起，狭义行政管理权范围不断扩大，行政手段也更加丰富，行政指导、行政诱导措施、行政契约等新型行政手段也逐渐受到重视。行政处罚具有快速、高效应对违法行为的优势，为了迅速处理社会生活中大量出现的轻微违法行为、减轻司法机关负担，行政处罚权必不可少。

修订前的《行政处罚法》(以下简称旧法)第8条规定了警告，罚款，没收违法所得、没收非法财物，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照，行政拘留等六种具体处罚种类，并且同时规定了法律、行政法规规定的其他行政处罚这一概括兜底条款。因此，下文将重点阐述行政处罚内涵的应有之意，并说明理由，在此基础上对处罚种类扩张论进行评析。

此外，扩张行政处罚种类，意味着司法机关可以对更多的行政行为做出变更判决。而界定处罚种类则是关心这种治理工具是或不是行政处罚。

在德国，通过适用《行政程序法》等通则性法典，行政命令等典型的狭义行政管理权的行为措施受到法律的调整与规范。但是，即便如此，在学理上也无法否认二者的不同。本文将尝试对处罚种类问题进行分析，不辞浅薄，以求教于方家。[3]那么，旧法规定的处罚种类是否全面，新法规定的处罚种类是否准确，处罚种类扩张论是否合理，我们又应当如何把握行政处罚的种类范围。

出于规范公权力之考量而扩张处罚种类的观点也将随着行政法制的不断完善而逐渐式微，确立少而精的处罚种类反而有利于精准立法。[34]见前注[5]，李孝猛文，第58页。

[80]另一方面，一些措施虽然科处额外负担，但是否具备非难要素值得怀疑。某种治理工具不属于行政处罚并不意味着行政主体不能采用，在小处罚模式下，责令改正、责令停止、撤销许可、公布违法事实等治理手段仍被广泛使用，只是未被定位为行政处罚。

[63]在日本，行政处罚权的发展与演变更加曲折。例如，《食品安全法》第136条规定：食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品。