税惠“活水” 滴灌连翘花开满山乡

而我国现在法学方法论的发展，是在基础淡薄、内外交困的情形下进行的。

[92]如伊姆·佩雷尔曼（Chaim Perelman）认为，价值判断既不能单纯地通过经验来确认，也不能通过自证（直觉主义）来加以论证。[99]如研究法学方法论具有重要影响的学者郑永流教授就是这么认为的：法学方法是研究和预设法律的方法，主要着眼于什么是法律的本体性理论，形成一定的法律观。

书中围绕司法三段论，并在此基础上对价值判断与利益衡量的分析、对法律论证在司法三段论的探讨，在理论的宏大叙事中，却透露出匠心独运的精雕细琢。[58]因为证据的采纳中加人特定的判断标准，必然会影响作为证据证明的法律事实的真实性。其三，在司法三段论中，存在目的考量、利益衡量等实质推理，既有法律后果的直接适用，也有根据情势需要或在法律规定范围内的自由裁量。参见王利明：《民法典体系研究》，中国人民大学出版社2008年版。当然，也有学者对此已作出了巨大的努力。

司法者具备了此种方法，能够减少法官在司法中走弯路，从而有利于法官顺利裁判。[22]同注11引书，第120页。这种形式要求确保了对规则的服从以及对违反规则的惩罚。

16世纪作为耕种含义的文化概念扩展到了人的发展上面,用以理解心灵的培育。这样的法律制度本身是民族文化以及它们的文明水准的指标。〔5 〕 先前的原始法律的研究与19世纪的进化论思潮密切关联,甚至可以说是这一思潮所造成的后果,当然也是人类学肇始的契机。〔33〕换言之,今天的法律人类学家一方面要出得来,到宏大的历史事件中去考察阶级与财产、权力与特权之间的关系;另一方面也要进得去,到意义与信仰的网络中去做文化的理解。

由此他区分了两种概念体系,一种是所谓民俗的体系,另一种是分析的体系。文化在这里变成了一种包容性的整体,即由部分结合而成为的整体。

涂恩瓦曾说过:法律并不是社会力量的直接反映,而是对政治与社会关系的组织的需求与努力,在特定人群的脑海里呈现出来;因而,法律是受到思考方式与心灵状态以及祖先们的规则习惯所限定的。他们同时扩展了卡姆拉夫和罗伯茨所强调的把法律的研究放置在一种以意义为中心的整体社会文化背景下的主张,这应该说是20世纪80年代法律人类学在研究上的一个飞跃。〔69〕 对于左派的这一批评是极为尖锐和带有针对性的。而葛拉克曼所要做的就是试图通过对化解争吵的方式、赏罚的方式以及权利和正义的意义的分析来进一步佐证他的文化可转化性的观点。

这是在形式意义上来确认法律是什么,是法律的形式上的陈述。会议的焦点就是集中从世界史的视角来考虑变迁,并且每一位与会者都看到了他们所研究的社会中不对称的权力关系。由此他们提出应该把茨瓦纳社会的纠纷看成是包含有茨瓦纳文化和社会组织的意识形态宇宙观的微观的和转喻式的表述,而纠纷的形式和内容恰恰是牢固地扎根在那种宇宙观的构成当中的。但是这样的界定一方面忽视了人类学田野考察中所看到的没有中心国家权力存在的社会还能维持有序状态的事实,另一方面也没有看到作为主体的人在实际的纠纷解决中对规则的运用以及计策性的变动。

〔39〕 但从历史和权力入手来分析政治与法律事件,仍然给予了人类学家以广阔的想像空间。在法律与习俗的关系问题上,有一种观点是把法律问题从习俗的社会当中抽离出去。

因而所有的社会都有习惯上被接受的行为规则,若从这个意义上来说,所有的社会都有法律。法律人类学曾经有过把法律看成是一种社会控制并关注审判本身这样的狭窄视角,今天则更多地转向了关注冲突、协商等更为宽泛的内容。

〔59〕 博安南的田野民族志的撰述方式与葛拉克曼的大为不同,在1957年出版的《提伍人的正义与审判》这本有关尼日利亚的田野报告中,博安南直接引用了提伍人自己的本土法律观念,而不是像法学家派的人类学家那样直接引用西方的法律观念。〔71〕 美国早期的社会学者萨姆纳( Sumner)也曾经指出,任何制度不外乎概念和结构两个方面。这是针对文化解释学派的人类学所提出来的一种针锋相对的观点,正如她所说:最近,格尔兹所做的是从活动的社区中抽离出法律观念,由此而产生出那种范畴学的和语义学的分析。〔2 〕 既然强调人性的文化差异,因而在各个文化之间进行比较便成为法律人类学发轫之初的通行做法。偏左一点的学者所选择的道路大都不把法律跟法庭和法典之间划等号,而是更多地考察行动者主动或者被动地服从规范的实际心理与社会过程。随着近代民族国家对现代性追求步伐的加快,中国文化这一范畴亦成为国家话语塑造的一部分。

〔63〕在这个方向上,法律只有放到文化的意义中才能够获得理解,这已经成为法律人类学家的一种共识。萨林斯曾经说过,对于历史人类学的巨大挑战就是,不仅仅要知道事件是如何通过文化而排序的,而且还要知道在那一过程中,文化是如何得到重新排序的。

我赞同……去了解人们在思考基本的道德和法律问题时所使用的词语的必要性。〔9 〕 实际上,美国社会中有关法律秩序的概念,极像经典人类学对于文化的界定。

他进一步在习俗理论与分析理论之间做了区分。而缺少这些机构的社会则是不具有法律的社会。

对于当前法律人类学的研究对象,格林豪斯有过简略的概括,那便是对社会秩序的跨文化研究,并由此来找到法庭的所作所为与人民的所思所想之间的联结,因而,她对法律民族志的追求就是要找出一个群体是如何在其自己的世界中思考秩序的。在把法律看成是一种话语或者把法律看成是一种权力或者甚至是把法律看成是一种文化的各种观点的混杂中,解释学者和霸权论者——如果允许我沉溺于某种珍稀的家世的话——似乎对于我来说,都没有把法律当成是一种发生在真实世界中的某种事情来看待,也没有把法律当成是一种事件,当成是一种经验,当成是一种民族志。美国法律文化中有所谓血缘上的和法律上的亲属关系的区分,其中的原则极为简单,一个人若是我的亲属,那就不外乎血缘上或婚姻上这两类。传统的文化研究是要研究作为整体的文化现象,它的涵盖范围可以说包括了人类生活的各个方面。

马林诺夫斯基在强调不论是复杂社会还是简单社会都有其适用的法律的同时,忽略了文明社会的法律与无文字社会的法律在实质性上的差异。一种观点认为,社会秩序的维持靠的是相互赞许的规则;而另外的一种观点则认为,这种秩序维持主要靠的是运用强力。

或许将研究的范围缩小,这在社会人类学的特定发展阶段中对于理论的建构是有益的。〔44〕 文化的概念或许是今天应用最广的概念之一,为了实现一种个人的民族认同,通过想像的机制而构建出一种属于个人的文化,这或许是民族认同的政治与文化特殊性的政治相结合之后的一种结果。

〔45〕 实际上,对法律现象的文化研究是基于对文化概念的谱系学的反思而展开的。他们所研究的问题,诸如婚姻、家庭、私有财产以及国家的发展等都是法律问题。

现在的法律人类学研究似乎正在经历着一种范式的转换,即从把法律看成是化解冲突以及惩罚过犯的规则体系转向了把法律看成是一种权力,因而其所关注的是权力的创造、权力的分配以及权力的传递。前者受到的批评是,他们往往把西方的法律观念强加到本土人的文化中去,因而显得有些削足适履。〔68〕他所谓的个人与社会的原因更多的是与社会控制相关联的原始人的行为方式,也就是一个人不得不去做他从内心私利来讲可能并不愿意去做的事情。〔35〕 这一转向是对先前法律人类学研究范式的一种扬弃。

这批法律人类学家从对维持社会秩序的受规则制约的制度的描述和分析转向了对与争端相关联的行为的描述和分析。〔74〕因而,撰写法律民族志最为重要的就是不要把异文化看成是不同于我们自己文化的客体存在,进而犯下把这一客体描述成一成不变、没有时间感的客观主义的错误。

〔1 〕这类学术实践的展开,其深层的学术目标是企图印证西方法律思想史中一个没有结果的争论,即正义与非正义是源于法律的制定还是源于人的本性。这种观点把法律概念定义为要由法庭来强制执行的行为,这从逻辑上就把没有法庭的社会排除在所考虑的问题之外。

〔23〕他们对于什么是构成法律现象的可能内容采取了比较宽泛的视角,并将冲突的问题当成是社会生活固有的本土特征,因而也是出现在整体社会文化背景之下的现象。在这样的主张之下,所有的个体行为都可以和法律牵涉上关系,当然所有的原始社会也便有了法律。